Betrachten van passende mate van openbaarheid noodzakelijk bij toekennen exclusief recht aan verzekeraar middels ge-avv’de cao

De Hof van Justitie uitspraak van 17 december 2015 (Gevoegde zaken C-25/14 en C-26/14, UNIS) staat in het licht van de transparantieverplichting die voortvloeit uit art. 56 VWEU (vrij verkeer van diensten). De verplichting houdt in dat de overheid een “passende mate van openbaarheid” betracht bij het gunnen van opdrachten. Als transparantie van de procedure ontbreekt of gebrekkig is, dan leidt dit met name tot benadeling van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. Deze ondernemingen kunnen hun interesse in de opdracht veelal niet kenbaar maken omdat zij niet op de hoogte zijn van de opdracht. Dit leidt tot indirecte discriminatie die verboden is op grond van art. 56 VWEU. Het doel van de transverplichting is het mogelijk maken van mededinging en het kunnen controleren van de  onpartijdigheid van de gunningsprocedure. Hoewel de transparantieverplichting met name een rol speelt in aanbestedingsprocedures blijkt de verplichting in bepaalde gevallen ook van belang te zijn bij het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen.

 

Feiten

Franse sociale partners hebben in de cao voor de Vastgoedsector van 17 mei 2011 een sociale voorziening opgenomen ter dekking van risico’s op het gebied van overlijden, arbeidsongeschiktheid en invaliditeit. Daarnaast bevat de cao een aanvullend stelsel voor de terugbetaling van de kosten voor gezondheidzorg. In de cao wordt de Institution de Prévoyance de Groupe Mornay (IPGM) aangewezen als enig verzekeringsorgaan. Ook in de cao voor de Bakkerij- en banketbakkerijsector van 24 april 2006 hebben sociale partners een aanvullend stelsel voor de terugbetaling van de kosten voor gezondheidzorg opgenomen. AG2R Prévoyance wordt in de cao aangewezen als enig verzekeringsorgaan.

Voornoemde cao-bepalingen zijn vervolgens door de Minister van arbeid, werkgelegenheid en volksgezondheid algemeen verbindend verklaard voor alle werknemers en werkgevers van de betreffende bedrijfstak. De Franse vakbonden Union des syndicats de l’immobilier (hierna: UNIS) en Beaudout Père et Fils (hierna: BPF) hebben een apart beroep tot nietigverklaring ingesteld. Het beroep van UNIS ziet op de bepalingen van de cao voor de Vastgoedsector. Het beroep van BPF ziet op de bepalingen van de cao voor de Bakkerij- en banketbakkerijsector. Zowel UNIS als BPF menen dat de transparantieverplichting die voortvloeit uit art. 56 VWEU is geschonden door het algemeen verbindend verklaren van een cao-bepaling die een marktdeelnemer (IPGM dan wel AG2R) aanwijst als enig uitvoerder van het bij cao geïntroduceerde stelsel van sociale voorzieningen.

De verwijzende rechter schorst in beide hoofdgedingen de behandeling van de zaak en stelt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. De vraag houdt in de kern in of de uit art. 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting geldt indien sociale partners in een cao-bepaling een verzekeraar aanwijzen voor het uitvoeren van sociale voorzieningen en die bepaling vervolgens door de overheid algemeen verbindend wordt verklaard.

 

3d white people megaphoneHof van Justitie

Het Hof stelt voorop dat de transparantieverplichting alleen geldt bij dienstverrichtingen die gepaard gaan met overheidsoptreden met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het Hof heeft onvoldoende informatie om vast te stellen of er sprake is van een dergelijk grensoverschrijdend belang. Het Hof geeft daarom antwoord op de prejudiciële vraag onder voorbehoud dat in de nationale procedure komt vast te staan dat van een grensoverschrijdend belang sprake is.

Het Hof vervolgt door op te merken dat de overheid een exclusief recht mag toekennen als de transparantieverplichting wordt nagekomen. Marktdeelnemers moeten in de gelegenheid worden gesteld om hun interesse in de opdracht kenbaar te maken. Ook moet de gunning van de opdracht onpartijdig geschieden. Het algemeen verbindend verklaren van een cao-bepaling die het beheer van een stelsel van sociale voorzieningen toewijst aan een verzekeraar, houdt het toekennen van een exclusief recht in. In casu moet derhalve worden beoordeeld of aan de transparantieverplichting is voldaan doordat de overheid voorafgaande aan het toekennen van het exclusief recht een passende mate van openbaarheid heeft betracht. In dit kader zijn de volgende omstandigheden van belang:

  1. De collectieve overeenkomsten en aanhangsels kunnen op internet worden geraadpleegd.
  2. Het voornemen tot algemeen verbindend verklaren is bekend gemaakt in het publicatieblad.
  3. Belanghebbenden hebben de mogelijkheid gehad om hun opmerkingen kenbaar te maken.

Het Hof vindt evenwel dat er niet is voldaan aan de transparantieverplichting. Ook niet als hetgeen onder a-c in samenhang wordt beschouwd. Het feit dat belanghebbenden slechts vijftien dagen de tijd hebben om hun opmerkingen in te dienen en het feit dat de bevoegde minister alleen maar een wettigheidstoezicht uitoefent, maakt dat de toekenning van het exclusief recht niet op onpartijdige wijze heeft plaatsgevonden.

Kortom, de transprarantieverplichting staat in de weg aan het bij cao-bepaling aanwijzen van een verzekeraar als de cao-bepaling vervolgens algemeen verbindend wordt verklaard zonder dat de overheid daarbij een passende mate van openbaarheid betracht.

 

Reflectie

Een besluit tot algemeen verbindend verklaring, hoewel gebaseerd op een collectieve overeenkomst gesloten door sociale partners, wordt dus niet onttrokken aan de transparantieverplichting van art. 56 VWEU. De uitspraak is voor Nederland met name van belang in de situatie dat cao-partijen bij cao een pensioenuitvoerder aanwijzen en de overheid de betreffende cao-bepaling vervolgens algemeen verbindend verklaart. Voordat de overheid een exclusief recht toekent door het algemeen verbindend verklaren van de cao-bepaling moet zij een passende mate van openbaarheid betrachten.

Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken[1] waren alle drie zaken die gingen over het bij cao aanwijzen van een pensioenuitvoerder. Het Hof van Justitie oordeelde dat een cao is onttrokken van het mededingingsrecht als a) de collectieve overeenkomst het resultaat is van onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties en b) de bepalingen rechtstreeks de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden voor werknemers verbeteren. Het mededingingsrecht is in beginsel gericht op private partijen. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt evenwel dat de overheid in strijd met het mededingingsrecht kan handelen als het beginsel van verdragstrouw (art. 4 VEU) in samenhang wordt gelezen met de mededingingsrechtelijke bepalingen van het Werkingsverdrag.[2] De overheid handelt dan in strijd met het mededingingsrecht als zij een met het mededingingsrecht strijdige overeenkomst bekrachtigt of versterkt. Het algemeen verbindend verklaren van een cao versterkt de werking van de overeenkomst want zij breidt de werking ervan uit. Omdat cao’s in de regel onder de cao-exceptie vallen, is ook het algemeen verbindend verklaren niet in strijd met het mededingingsrecht. De overheid versterkt dan namelijk niet een met het mededingingsrecht strijdige overeenkomst. In Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken komt dit ook expliciet aan bod. Het Hof overweegt dat als de overheid een cao algemeen verbindend verklaart die onder de cao-exceptie valt, het algemeen verbindend verklaren van de cao niet is onderworpen aan het mededingingsrecht.

Hoewel algemeen verbindend verklaarde cao’s in beginsel niet worden onderworpen aan een mededingingsrechtelijke toets, laat de UNIS-uitspraak zien dat de vrij verkeersbepalingen mogelijk nog wel een obstakel vormen. Een ge-avv’de cao-bepaling kan dus om die laatste reden in strijd zijn met het Europees recht. De uitkomst van de zaken Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken was mogelijk anders geweest als er in de procedure was aangevoerd dat het aanwijzen van een pensioenuitvoerder bij cao, en het vervolgens algemeen verbindend verklaren van die cao, in strijd is met de transparantieverplichting. Daar komt bij dat in Nederland de minister bij het algemeen verbindend verklaren van cao’s op grond van art. 5.1 Toetsingskader AVV ook ‘slechts’ wettigheidstoezicht houdt. De uitspraak van het Hof heeft tot gevolg dat als het algemeen verbindend verklaren van een cao-bepaling leidt tot het toekennen van een exclusief recht de minister een actievere houding moet aannemen. Als blijkt dat een marktdeelnemer onder gunstigere voorwaarden de opdracht wil uitvoeren, dan kan de minister de cao-bepaling niet algemeen verbindend verklaren, aldus het Hof van Justitie in UNIS.

 

Eva Grosheide

Universiteit van Amsterdam

 

[1] Zaak C-67/96, Albany, 1999 E.C.R. I-05863. Gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens’, 1999 E.C.R I-06029. Case C-219/97, Drijvende Bokken, 1999 E.C.R. I-06125.

[2] Zie e.g. Gevoegde zaken C-94/04 en C-202/94, Cipolla v. Portolese and Macrino & Capodarte v. Meloni, 2006 E.C.R. I-11455.

Advertenties

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s