Contracteren door en met zzp’ers: niet omdat het kan, maar omdat het moet

Op 19 januari aanstaande  behandelt de Eerste Kamer het wetsvoorstel Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA).  Deze regeling vervangt de zogeheten VAR-WUO (werk uit onderneming), waarvan wel wordt gezegd dat deze over zijn houdbaarheidsdatum heen is. Maar daar wordt zeker niet door iedereen zo over gedacht….[1]

Laten we nog eens teruggaan naar de vraag waarom de regering deze wijziging eigenlijk wilde. In mijn blog van een maand of zeven geleden maakte ik melding van de problemen rondom zzp’ers in de thuiszorg, waarvan sommigen in de beroepsuitoefening verdacht veel lijken op werknemers in loondienst, terwijl anderen kunnen worden gekenschetst als ‘echt ondernemer’. Aan beide hoedanigheden kleven voor- en nadelen, zowel voor de werkende als voor degene die hem arbeid verschaft. Werknemerschap geeft ontslagbescherming, recht op minimumloon en inkomensbescherming bij ziekte en tegen arbeidsongeschiktheid. Maar ook ‘betuttelende’ regeltjes over arbeidstijden en arbeidsomstandigheden (veiligheid). Zonder zzp-zorgverleners, zo bleek dit voorjaar wel, is round the clock zorgverlening aan terminaal zieken door die ene vertrouwde zorgverlener niet eens mogelijk. De Arbeidstijdenwet biedt geen ruimte voor een dergelijke niet-aflatende toewijding. Zelfstandig ondernemerschap geeft de werkende ruimte zijn arbeidsomstandigheden naar eigen goeddunken in te richten, zelf voorzieningen te treffen (of niet) tegen inkomensrisico’s en biedt hem fiscale compensatie voor het ontbreken van inkomensbescherming. ‘Financiën’ komt  in beeld vanwege dit laatste en ook omdat ingeval van werknemerschap loonheffingen verschuldigd zijn, wat een verzamelnaam is voor loonbelasting, premies werknemers- en volksverzekeringen en de werkgeversheffing Zorgverzekeringswet.

Waar op individueel niveau zoveel te winnen of te verliezen valt, ligt calculerend gedrag voor de hand en dat is ook precies wat je hier zag gebeuren. Schijnzelfstandigheid, zo stelde ik in mijn vorige blog vast:[2] werkgevers die hun werknemers over de schutting van het arbeidsovereenkomstenrecht kieperen, werknemers die de solidariteit van de werknemersverzekeringen maar al te graag inruilen voor net wat meer loon. De aanpak van die uitwassen is al enige tijd speerpunt van beleid van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dat was ook de reden dat de bal in de thuiszorg was gaan rollen….

De bovengenoemde VAR-WUO trekt een scheidslijn tussen werk- en ondernemerschap. Opdrachtnemers kunnen zo’n Verklaring ArbeidsRelatie krijgen, als ze aannemelijk maken dat ze structureel voor twee of meer opdracht- of werkverschaffers werken.[3] Het is aan hen om ervoor te zorgen dat die situatie ook daadwerkelijk voortduurt. Lukt dat niet en vallen ze bij controle door de mand, dan moeten ze alsnog de aan hen betaalde belastingvoordelen terugbetalen. De werkverschaffer blijft in zo’n geval buiten schot, het ‘VAR-risico’ ligt bij de werkende. Aan die situatie wil de wet DBA een einde maken. Het probleem met de VAR is namelijk, aldus staatssecretaris Wiebes, dat deze wel enige zekerheid geeft, maar ‘niet op de juiste manier’. Voor de werkverschaffer komt de zekerheid voort uit vrijwaring, ook in situaties die de wetgever niet had bedoeld. Voor de zelfstandige blijft het risico bestaan op ‘pijnlijke correcties’, ook in situaties waarin hij zich van geen kwaad bewust was. En niet in de laatste plaats: voor de overheid is de VAR-WUO een belemmering voor ‘ordentelijke handhaving’.[4] Dit verklaart de benaming van de wet: de beoordeling van arbeidsrelaties wordt verplaatst van de overheid naar partijen zelf. Deze kunnen, als het wetsvoorstel wet wordt, vooraf zekerheid krijgen over hun rechtspositie door hun arbeidsrelatie vorm te geven volgens een (een van de) door de Belastingdienst beschikbaar gesteld modelovereenkomsten (hierna: MO). Doen ze dit en gaan ze daarna conform de daarin neergelegde afspraken te werk, dan worden ze nadien niet alsnog geconfronteerd met loonheffingen.

Tot zover de intentie, nu de praktijk. Hebben deze contracten een toegevoegde waarde? Gaat de wet de gewenste rechtszekerheid brengen? Voor werkverschaffers in elk geval  niet, voor hen wordt de rechtsonzekerheid misschien nog wel groter. Maar dat kun je ook zien als het rechttrekken van een situatie waarin de risicotoedeling wel erg eenzijdig ten nadele van de zelfstandige uitviel (“vrijwaring ook in niet-bedoelde situaties”).[5] Eén veroorzaker van rechtsonzekerheid is nadrukkelijk ingecalculeerd: een enkele afwijking in de praktijk van wat in de MO is overeengekomen kan alsnog leiden tot de verplichting om loonheffingen te betalen.[6] Dat risico hebben partijen – tot op zekere hoogte – zelf in de hand. Het is aan hen ervoor te zorgen dat ze volgens de letter van wat ze eerder hebben afgesproken te werk gaan. Maar zelfs als ze dat doen, is nog niet gezegd dat de met dit format toegezegde vrijwaring standhoudt.  De staatssecretaris lijkt zich van deze mogelijkheid wel bewust, waar hij aangeeft dat de belastingdienst de contracten uitsluitend beoordeelt op de gevolgen voor de fiscaliteit en de werknemersverzekeringen.[7] De goede verstaander begrijpt: de burgerlijke rechter kan hier in de sfeer van het arbeidsrecht wel eens heel anders over denken.[8] En als dat gebeurt, gaat ook de door “Financiën” toegezegd vrijwaring schuiven. Iedere andere interpretatie zou suggereren dat er arbeidsovereenkomsten komen zónder LB- en SV-verplichtingen. En dat lijkt me helemaal ondenkbaar….

Het is daarmee zaak de gepresenteerde modelcontracten zorgvuldig langs de meetlat van het arbeidsovereenkomstenrecht te leggen. Partijen verklaren weliswaar dat dit geen arbeidscontract is,[9] maar dat is voor uitkomst in een individueel geschil niet doorslaggevend. Voor die vraag is het complete plaatje relevant: wat komen partijen overeen, hoe voeren ze hun afspraken uit? Van de drie modelovereenkomsten – MO05 (Modelovereenkomst Geen Verplichting tot Persoonlijke Arbeid), MO08 (Modelovereenkomst Geen Werkgeversgezag) en MO09 (Modelovereenkomst Tussenkomst) – bespreek ik  nummer 08, dat erop gericht is het werkgeversgezag buiten de deur te houden.

Dit contract geeft aan dat contractant A (de opdrachtnemer) zich verplicht voor de duur van de overeenkomst de navolgende werkzaamheden te verrichten (art 1, omschrijving opdracht of diensten). Daarmee (artikel 2) aanvaardt hij de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden en deelt hij zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming plaats met contractant B (de opdrachtgever) ingeval van samenwerking met anderen zodat deze optimaal zal verlopen. Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden, richt hij zich naar de arbeidstijden van B. B verstrekt hem alle bevoegdheid en informatie benodigd voor een goede uitvoering van de opdracht. A is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig en verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van B. Wel kan B aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.

Tot zover de tekst. Een blik door de bril van een arbeidsrechtjurist levert het volgende op.  Het ‘aanvaarden van verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van het overeengekomen werk’ is geen onderscheidend element voor een opdrachtovereenkomst. Dit kan ook aan de orde zijn bij een arbeidscontract voor bepaalde duur, bijvoorbeeld om een zekere klus te klaren. Ditzelfde geldt voor het ‘zelfstandig mogen indelen van de werkzaamheden’. Dat prerogatief komt ook aan veel werknemers toe. Het contract voegt hier de verplichting aan toe afstemming te hebben met de opdrachtgever ten behoeve van de samenwerking met eventuele anderen, en het zich in de uitvoering van het project richten naar de arbeidstijden van de opdrachtgever. En dan kan de opdrachtgever ook nog eens aanwijzingen en instructies geven, weliswaar niet over de weg er naar toe, maar wel over het resultaat van de opdracht…

Riskante afspraken, zou ik zeggen. Werkverschaffers die langs deze lijnen contracteren zouden  wel eens van een koude kermis kunnen thuiskomen als er iets misgaat in de relatie met de (voormalige) opdrachtnemer, of met de (voormalige) opdrachtnemer zelf. Stel bijvoorbeeld, een onder contract 08 werkzame opdrachtnemer wordt (ernstig) ziek en besluit dat het werknemerschap hem toch meer te bieden heeft dan het ondernemerschap waaraan hij zich contractueel gecommitteerd had. De uitkomst is in zo’n geval geen gelopen race en dat komt mede door de voorbehouden in contract 08. Het is naar mijn mening van tweeën één: de werkverschaffer vertrouwt zijn wederpartij dat hij zich als verantwoord opdrachtnemer zal gedragen en in dat kader zelf zal overgaan tot afstemming als dat voor een goede uitvoering van de opdracht nodig is. Of hij vertrouwt hem op dit punt níet en dan neemt hij hem in dienst omdat hij die touwtjes liever in eigen hand houdt. MO8 suggereert dat werkverschaffers allebei kunnen hebben en dat zou wel eens teveel gevraagd kunnen zijn.

Er zit behalve de juridisch slappe bodem nog een ander bedenkelijk aspect aan deze contracten die als de overheid haar zin krijgt het landschap van de kleine zelfstandige arbeid gaan bepalen. En daarbij is mede relevant dat de werkende met deze afspraken gaat instemmen ‘niet omdat het kan, maar omdat het moet…’. Dit aspect betreft de aansprakelijkheidsdeling bij schade (art. 7 MO, alle MOs). Voor dit thema worden vier situaties onderscheiden:

Situatie 1. De opdrachtnemer of een door hem ingeschakelde derde berokkent schade aan de werkverschaffer of aan derden bij de uitoefening van de werkzaamheden van deze overeenkomst.

Het contract legt de aansprakelijkheid  bij de opdrachtnemer.

Situatie 2. De werkverschaffer krijgt een vordering aan zijn broek ter zake van ziekte, letsel of overlijden van de opdrachtnemer of van een door de hem ingeschakelde derde.

Als 1) behalve wanneer de vordering het gevolg is van het handelen van de werkverschaffer.

Situatie 3. De opdrachtnemer lijdt schade in verband met de uitvoering van de opdracht.

Als 1) behalve wanneer de schade niet aan de opdrachtnemer is toe te rekenen en het gevolg is van de uitvoering van een wel buitengewoon risicovolle opdracht (mijn formulering).[10]

Situatie 4. De werkverschaffer wordt geconfronteerd met aanspraken van derden die verband houden met en voortvloeien uit de uitvoering van de werkzaamheden van deze overeenkomst door de opdrachtnemer of diens vervanger. Als situatie 1).

Wel bepaalt het vijfde lid dat bij de aansprakelijkheidsdeling de normen van redelijkheid en billijkheid in acht genomen worden, evenals de in de branche gebruikelijke beperkingen van aansprakelijkheid. Maar hoe redelijk en billijk ís een aansprakelijkheidsdeling die de verantwoordelijkheid van de werkverschaffer al bij voorbaat tot het uiterste terugdringt en die van de werkende tot het uiterste vergroot? Een dergelijke toedeling (met name die in situaties 2 en 3) staat niet alleen in schril contrast met de ontwikkeling in het arbeidsrecht om de verantwoordelijkheid van werkgevers voor gezonde en veilige arbeidsomstandigheden te versterken, en daarmee ook hun aansprakelijkheid als ze hiervoor wegduiken. De clausule voor situatie 3 lijkt in strijd met de risicodeling die de rechter in 2012 heeft neergelegd in het arrest Davelaar/Allspan.[11]  Het lijkt dan ook niet ondenkbaar dat clausule 3 (of 2) op een zeker moment naar de prullenmand worden verwezen. Maar dat gebeurt pas als er eerst iets (goed) mis gaat. Tot die tijd zullen werkverschaffers en zelfstandigen ten onrechte blind varen op wat nu een – door de overheid geaccordeerde? – standaardbepaling dreigt te worden. Dus misschien moeten partijen, werkgeversorganisaties en belangenorganisaties van zelfstandigen, terug naar de onderhandelingstafel om deze wel buitengewoon ‘werkende-onvriendelijke’ clausule uit het contract te slopen.

 

mieswesterveldOver de auteur:

Mies Westerveld is hoogleraar socialeverzekeringsrecht aan de Universiteit van Amsterdam

 

 

 

[1] Zie bijvoorbeeld C. Overduijn: Van VAR via BGL naar DBA = een slecht plan. Weekblad voor fiscaal recht 2015/1408. De auteur verwijst ook naar het kritische advies van de Raad van State, dat de regering in overweging geeft het wetsvoorstel ‘nader te bezien’.

[2] Blog van 27 mei 1205.

[3] Ik duid de opdrachtgever verder aan als werkverschaffer. Met deze kwalificatie breng ik tot uitdrukking dat het nog geen uitgemaakte zaak is of de verschaffer van arbeid opdrachtgever is of werkgever.

[4] Nota n.a.v. het Verslag, w.v. DBA, Kamerstukken I, 34036, 2015/16, F.

[5] Maar nogmaals, hier kun je ook anders over denken. Zie Overduijn, noot 2.

[6] Zie ook L. Jansen, ZZP’er of toch niet? Wet DBA maakt het er niet makkelijker op. Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, Jaargang 4, november 2015, p. 180-185.

[7] Brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Eerste Kamer d.d. 16 november 2015, Kamerstukken I, 34036, 2015/16 nr I, p. 3.

[8] En dat geldt ook voor de bestuursrechter op het moment dat een tijdens een contractperiode ongeschikt geraakte ‘opdrachtnemer’ een beroep doet op ziekengeld of een uitkering krachtens de WIA aanvraagt.

[9] Alle contracten openen met de overweging dat partijen uitsluitend wensen te contracteren op basis van een opdrachtovereenkomst en uitdrukkelijk niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

[10] Letterlijk: het moet gaan om schade in verband met de uitvoering van de opdracht ten gevolge van de verwezenlijking van het aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar dat de risico’s welke de uitoefening van het beroep van de opdrachtnemer naar zijn aard meebrengt, te buiten gaan.

[11] HR 23 maart 2012, LJN BV0616. In die zaak werd voor het eerst ‘werkgevers’-aansprakelijkheid aangenomen voor schade als gevolg van een arbeidsongeval dat een opdrachtnemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden was overkomen. Dit gebeurde via het ‘haakje’ van de derden-aansprakelijkheid van art. 7:658.4 BW.

Advertenties

9 gedachtes over “Contracteren door en met zzp’ers: niet omdat het kan, maar omdat het moet

  1. Wederom een deskundige die zich terecht zorgen maakt en vraagtekens plaatst bij het wetsvoorstel DBA. Neemt de Eerste Kamer zijn taak als bewaker van kwaliteit van wetgeving serieus, dan kan deze wet er niet komen.

    Like

  2. Al geruime tijd heb ik in diverse columns en artikelen aangegeven, dat de meeste ZZP’ers gewoon werknemer zijn in de zin van de Sociale Wetten. Dus helemaal eens met Mies Westerveld. Lees voor achtergronden mijn column Hoezee, hoezee, iedereen ZZP.
    http://www.hr-kiosk.nl/opinie/hoezee-hoezee-iedereen-zzp en eventuele alle andere artikelen daarover. Wanneer de belastingdienst nu eindelijk echt gaat controleren, dan zullen nog heel wat naheffingen van werknemerspremies worden gedaan. Zodra we de basisprincipes van de verzekeringsplicht loslaten, krijgen we een “eigen risico” voor de werknemer, die naar keuze wel of niet verzekerd wil zijn. Een bom onder het SV bestel!

    Like

  3. @Andries Bongers, bedoelt u met uw stelling dat de meeste zzp’ers ‘gewoon werknemer zijn in de zin van de sociale wetten’ a. dat veel zzp’ers feitelijk werkzaam zijn op basis van een echte arbeidsovereenkomst (arbeid, loon, gezag)? Of b. dat veel zzp’er dermate afhankelijk zijn van een beperkt aantal opdrachtgevers dat ze niet als zelfstandige aangemerkt kunnen worden?

    Like

  4. Geachte mevrouw Westerveld,

    In grote lijnen ben ik het eens met uw betoog. M.i. maakt u echter één denkfout bij uw zorgen.
    “Een blik door de bril van een arbeidsrechtjurist levert het volgende op. Het ”aanvaarden van verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van het overeengekomen werk” is geen onderscheidend element voor een opdrachtovereenkomst. Dit kan ook aan de orde zijn bij een arbeidscontract voor bepaalde duur, bijvoorbeeld om een zekere klus te klaren.”

    Dit is een m.i. volkomen onjuiste stelling. Juist bij vrij ondernemerschap behoort dat de werknemer niet meer volledig gepamperd wordt en middels bijv. 7:658 en 7:661 feitelijk nooit aansprakelijk/verantwoordelijk is voor schade door zijn eigen werkzaamheden en, erger, op grond van de jurisprudentie eigenlijk ook nooit verantwoordelijk kan worden gehouden voor disfunctioneren. Ook bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst is het ondenkbaar dat de werkgever het loon van een disfunctionerende medewerker terugvordert! Wellicht terecht bij een op grond van AOVK ingezette en door de werkgever aangestuurde werknemer; maar niet bij het tewerkstellen van een onafhankelijke volwassen professional.

    M.i. is juist HET wezenlijke kenmerk voor zelfstandigheid, dat de werkgever te maken heeft met een zelfstandige, volwassen professional die ook financieel verantwoordelijk gehouden kan worden voor zijn eigen falen. Daarom zal ik (als interim manager), net als de meeste advies bureaus nu ook al doen, de passage over aansprakelijkheid gewoon overnemen, maar maximeren tot het betaalde honorarium. Ik zit daar (als interim manager) echt niet mee; als ik daar wel mee zou zitten, zou ik geen knip voor mijn neus waard zijn en het vertrouwen van een opdrachtgever gewoon niet waardig zijn!

    Dit laat onverlet dat de werkgever wel op grond van 7:658 en Arbo-wet moet zorgen voor een veilige werkomgeving. En dus aansprakelijk is in die gevallen waarin hij zijn zorgplicht op dit terrein veronachtzaamt. De door u gesignaleerde tegenstrijdige wegen zijn m.i. dus niet aan de orde.

    Ik ben heel benieuwd naar uw reactie!

    Like

  5. Overigens grappig dat, m.u.v. de heer Bongers, de reageerders menen dat u kritisch bent op de DBA omdat dit het voor ZZP-ers moeilijker maakt. Ik lees uit uw betoog juist dat de DBA er komt om alle schijnzelfstandigen weer in een gewone AOVK te brengen en dat u het daar helemaal mee eens bent. En m.i. geldt dit veelal ook voor bijvoorbeeld langdurig (2 jaar voor een project) ingezette IT programmeurs, systeemontwerpers maar ook HR Adviseurs bij vervanging als gevolg van zwangerschap. Die professional zijn inderdaad helemaal niet zelfstandig; ze worden gewoon dagelijks aangestuurd door hun projectleider en/of manager. Uw constatering op dit punt is juist.

    Wat ik geen goede zaak vind, is dat deze professionals onder het nieuwe regime niet meer in staat zullen zijn om zich eenvoudig als zelfstandige te verhuren. Zelfs niet via een intermediair. Het gaat mij er dus niet om of de juridische details nou wel of niet goed zijn; het gaat mij er om dat de in de arbeidsmarkt benodigde flexibiliteit door ons kabinet steeds verder ingeperkt wordt, terwijl in die markt de behoefte aan flexibiliteit steeds groter lijkt te worden. En niet alleen aan de zijde van werkgevers, maar ook bij de werkenden! In die zin ben ik het wel met de kritiek op de DBA helemaal eens.

    Een veel betere oplossing zou m.i. zijn als bij de evidente onjuiste VAR-situaties (zeker waar werknemers er in feite ingeluisd worden) zeer streng gehandhaafd zou worden met forse naheffingen en boetes voor de werkgever. Helaas is dat nooit gebeurd, waardoor nu legers postbezorgers, schoonmakers etc. als zelfstandigen te boek staan, maar in feite gewoon onder hiërarchie werkende werknemers zijn.

    En IT-ers en hoogopgeleide professionals, maar ook sommige categorieën bouwvakkers, worden de dupe van de regelzucht van dit kabinet.

    Like

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s